Pre-Signing-Streitigkeiten im M&A vermeiden: Schiedsklauseln in NDA, LOI und Term Sheet

Team in Vertragsbesprechung mit Notizen und Laptop – Symbolbild für Pre-Signing-Streitigkeiten, NDA/LOI und Schiedsklauseln im M&A

Executive Summary

  • Warum relevant? Viele M&A-Konflikte entstehen bereits vor dem Signing: NDA-Verstöße, Exklusivität, Data-Room-Zugang, Verhandlungsabbruch und Kostenerstattung.
  • Schiedsklausel vor Signing: Eine Schiedsvereinbarung kann bereits in NDA, LOI, Term Sheet oder Exklusivitätsvereinbarung wirksam vereinbart werden.
  • Reichweite entscheidet: Die Klausel sollte nicht nur NDA-Verstöße, sondern auch Verhandlungen, Informationszugang, Exklusivität, Abbruch und vorläufigen Rechtsschutz erfassen.
  • Break-Up-Fees: Pauschalierter Aufwendungsersatz kann Beweisrisiken reduzieren, wenn Trigger, Höhe, Cap und Zweck sauber dokumentiert sind.
  • c.i.c. bleibt Ausnahme: Ohne klare Vereinbarung ist eine Haftung wegen Verhandlungsabbruchs nur unter engen Voraussetzungen durchsetzbar.

1. Rechtlicher Rahmen: Vorvertragliche Schiedsvereinbarungen

Eine wirksame Schiedsklausel kann bereits vor Unterzeichnung des Unternehmenskaufvertrags bestehen – etwa in einem
NDA, LOI, Term Sheet oder einer Exklusivitätsvereinbarung.
Entscheidend ist, dass die Parteien die Geltung der Klausel für die Verhandlungsphase erkennbar gewollt und dokumentiert haben.

Die Schiedsvereinbarung ist grundsätzlich eigenständig zu beurteilen. Sie hängt nicht automatisch vom späteren Zustandekommen des Hauptvertrags ab.
Gerade deshalb sollte in vorbereitenden Dokumenten ausdrücklich geregelt werden, dass die Schiedsklausel bereits ab Unterzeichnung des jeweiligen
Pre-Signing-Dokuments gilt.

Praxis-Tipp: Formulieren Sie ausdrücklich, dass die Schiedsvereinbarung auch bei Abbruch der Verhandlungen, Nichtzustandekommen des Hauptvertrags
und Streit über vorvertragliche Pflichten fortgilt.

1.1 Anwendungsbereich klar definieren

Der Umfang der Schiedsklausel entscheidet über die Zuständigkeit im Konfliktfall. Zu eng gefasste Klauseln führen zu unnötigen Zuständigkeitsstreitigkeiten.
In der Pre-Signing-Phase sollte die Klausel deshalb auch typische Nebenpflichten und Verhandlungsrisiken erfassen.

  • “arising out of or in connection with the negotiations”
  • “including any pre-contractual obligations, confidentiality obligations and the termination of negotiations”
  • Institution, Schiedsort, Sprache, anwendbares Recht und Eilschutz ausdrücklich regeln
  • Bei mehreren Beteiligten: Einbeziehung von Konzerngesellschaften, Gesellschaftern, Bietern oder Garantien prüfen

1.2 Schiedsklausel nur im SPA-Entwurf?

Steht die Schiedsklausel nur im Entwurf des Unternehmenskaufvertrags, ist Vorsicht geboten. Bindend wird sie regelmäßig erst dann,
wenn hinreichend klar ist, dass die Parteien sich bereits vor Signing gerade an diese Klausel binden wollten.
Das sollte nicht dem Streitfall überlassen werden.

2. Typische Konfliktfelder in der Pre-Signing-Phase

Vertraulichkeit und NDA-Verstöße

Weitergabe sensibler Daten, Nutzung von Informationen außerhalb des Transaktionszwecks oder Offenlegung gegenüber Wettbewerbern.
Häufig steht neben dem Schaden auch ein erhebliches Reputations- und Bewertungsrisiko im Raum.

Exklusivität

Streit über No-Shop-, No-Talk- oder Lock-Up-Regelungen, parallele Verhandlungen, Laufzeiten, Beendigungsrechte und die Frage,
ob ein alternatives Angebot noch angenommen werden darf.

Informationszugang und Due Diligence

Konflikte über Data-Room-Zugang, selektive Informationssteuerung, Q&A-Prozesse, verspätete Offenlegung oder fehlende Dokumentation
der bereitgestellten Informationen.

Abbruch der Verhandlungen

Kurzfristiger Verhandlungsstopp, Wechsel zu einem anderen Bieter, fehlende Kommunikation über wegfallende Abschlussbereitschaft
oder Streit über bereits entstandene Transaktionskosten.

Pre-Signing-Dokumente sind keine Formalie.

Gerade bei vertraulichen M&A-Prozessen entscheidet die frühe Gestaltung darüber, ob Verstöße später effizient, vertraulich und international durchsetzbar verfolgt werden können.

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3. Break-Up-Fees: Planbarkeit bei scheiternden Verhandlungen

M&A-Verhandlungen verursachen erhebliche Kosten: Due Diligence, Berater, Strukturierung, Finanzierung, Managementzeit und interne Freigaben.
Eine Break-Up-Fee kann diese Risiken kalkulierbarer machen. Entscheidend sind Zweck, Auslöser und Angemessenheit.

3.1 Zweck und rechtliche Einordnung

  • Aufwendungsersatz: Sinnvoll, wenn die Pauschale realistische Transaktionskosten abbildet.
  • Beweiserleichterung: Die Partei muss nicht jede einzelne Kostenposition im Streitfall vollständig rekonstruieren.
  • Druckelement: Problematisch, wenn die Klausel vor allem zur Durchführung der Transaktion zwingen soll.

3.2 Ausgestaltung in der Praxis

  • Trigger-Events: Verstoß gegen Exklusivität, unberechtigter Abbruch, fehlende Corporate Approval, dokumentierte Pflichtverletzung, längere Inaktivität.
  • Symmetrie: Beiderseitige Zahlungspflichten können Akzeptanz schaffen, insbesondere in strukturierten Bieterprozessen.
  • Höhe und Cap: Fixbetrag, Stufenmodell oder Prozentsatz des indikativen Kaufpreises; ein Cap reduziert Anfechtungs- und Eskalationsrisiken.
  • Beweissicherung: Data-Room-Logs, Q&A-Protokolle, NDA-Signaturen, E-Mail-Bestätigungen und Entscheidungsvorlagen sichern.
Gestaltungshinweis: Regeln Sie ausdrücklich, ob die Break-Up-Fee abschließend ist oder ob weitergehende Ansprüche vorbehalten bleiben.
Beides ist möglich, sollte aber bewusst entschieden werden.

4. c.i.c. beim Abbruch der Verhandlungen: hohe Hürden

Ohne vertragliche Regelung bleibt häufig nur die Haftung wegen culpa in contrahendo. Der Ausgangspunkt ist jedoch die Vertragsfreiheit:
Parteien dürfen Verhandlungen grundsätzlich abbrechen. Ersatzansprüche kommen nur in Ausnahmefällen in Betracht.

Relevante Fallgruppen sind insbesondere treuwidrig gewecktes Vertrauen auf einen sicheren Vertragsschluss, fehlende Aufklärung über eine bereits weggefallene
Abschlussbereitschaft oder die gezielte Ausnutzung vertraulicher Informationen außerhalb des vereinbarten Transaktionszwecks.

Bei formbedürftigen Hauptgeschäften, etwa Anteilsübertragungen mit notarieller Beurkundung, ist besondere Zurückhaltung geboten.
Genau deshalb sind klare Pre-Signing-Regelungen wirtschaftlich oft wertvoller als ein späterer Streit über vorvertragliche Haftung.

5. Praxisbeispiel: Verkäufer bricht trotz Exklusivität ab

Ein deutscher Industriezulieferer verhandelt den Erwerb eines belgischen Maschinenbauers. Die Parteien unterzeichnen ein NDA mit Schiedsklausel
und zusätzlich eine Exklusivitätsvereinbarung mit gedeckelter Break-Up-Fee. Nach sechs Wochen Due Diligence bricht der Verkäufer die Verhandlungen ab,
weil ein anderer Bieter einen höheren Preis signalisiert.

Der Käufer verlangt die Break-Up-Fee und sichert Data-Room-Zugriffe, Q&A-Verläufe und E-Mail-Bestätigungen. Durch die Schiedsklausel bleibt der Streit
vertraulich; zugleich kann die Zuständigkeit zügig geklärt und das Verfahren auf Zahlung der Pauschale fokussiert werden.

6. Gestaltung in der Praxis: Was sinnvoll ist – und was riskant bleibt

Sinnvoll

  • Geltung der Schiedsklausel ab Unterzeichnung von NDA, LOI oder Term Sheet ausdrücklich regeln
  • Verhandlungen, Informationen, Exklusivität, Abbruch und Eilschutz erfassen
  • Institution, Schiedsort, Sprache und anwendbares Recht klar festlegen
  • Break-Up-Fee mit Trigger, Cap, Zweck und Beweisgrundlagen strukturieren
  • Data-Room-Logs, Q&A-Protokolle und interne Freigaben fortlaufend sichern

Riskant

  • Schiedsklausel nur im nicht unterzeichneten SPA-Entwurf stehen lassen
  • Anwendungsbereich auf reine NDA-Verstöße verengen
  • Break-Up-Fee ohne Zweck, Höhe, Trigger oder Cap formulieren
  • Exklusivität ohne Laufzeit und Beendigungsmechanik vereinbaren
  • Governance nicht dokumentieren: Wer entscheidet über Abbruch, Freigabe und Kommunikation?

7. Was passiert ohne Schiedsklausel?

  • Forum Shopping: Mehrere potenzielle Gerichtsstände können den eigentlichen Streit überlagern.
  • Öffentlichkeit: Staatliche Verfahren sind regelmäßig nicht vertraulich.
  • Langsamer Rechtsschutz: Vorläufiger Rechtsschutz kann international schwerer koordinierbar sein.
  • Beweisprobleme: Data-Room-Zugriffe, Q&A-Verläufe und Nebenabreden müssen prozessual sauber eingeordnet werden.
  • Kostenrisiko: Zuständigkeitsstreitigkeiten und parallele Verfahren erhöhen den wirtschaftlichen Druck.

8. Verwandte Vertiefungen

M&A-Schiedsverfahren

Überblick über typische Streitigkeiten bei Unternehmenskäufen: Pre-Signing, Post-Closing, Earn-Out, Kaufpreisanpassung und Garantien.

Post-Closing-Streitigkeiten

Earn-Out, Kaufpreisanpassung, Garantien, MAC-Klauseln und Bilanzstreitigkeiten nach Vollzug der Transaktion.

9. FAQ: Pre-Signing-Streitigkeiten im M&A

Gilt eine Schiedsklausel schon vor dem Signing?

Ja, wenn die Parteien die Geltung für die Verhandlungsphase erkennbar vereinbart und dokumentiert haben, etwa in NDA, LOI, Term Sheet oder Exklusivitätsvereinbarung.
Die Schiedsvereinbarung ist grundsätzlich vom späteren Hauptvertrag unabhängig.

Wo sollte die Schiedsklausel in der Pre-Signing-Phase stehen?

Praktisch sinnvoll ist die Verankerung in NDA, LOI oder Exklusivitätsvereinbarung. Die Klausel sollte Verhandlungen, Informationszugang,
Vertraulichkeit, Exklusivität, Abbruch der Verhandlungen und vorläufigen Rechtsschutz erfassen.

Sind Break-Up-Fees in M&A-Verhandlungen sinnvoll?

Ja, wenn sie als realistische Pauschalierung von Aufwendungen gestaltet sind. Wichtig sind klare Trigger-Events, eine nachvollziehbare Höhe,
ein Cap und eine saubere Dokumentation des Zwecks.

Wann haftet eine Partei wegen Abbruchs der Verhandlungen?

Eine Haftung wegen culpa in contrahendo kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht, etwa bei treuwidrig gewecktem Vertrauen auf einen sicheren Vertragsschluss
oder bei fehlender Aufklärung über weggefallene Abschlussbereitschaft.

Quick-Check für NDA, LOI und Term Sheet

Prüfung von Schiedsklausel, Reichweite, Eilschutz, Break-Up-Fee, Exklusivität, Beweissicherung und Durchsetzbarkeit in der Pre-Signing-Phase.

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