BGH, Beschluss v. 20.11.2009, V ZR 94/09| Schiedsverfahren: Obligatorisches Schiedsverfahren

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 20. November 2009, V ZR 94/09

Vorinstanzen:

AG St. Wendel, Entscheidung vom 23.10.2007 – 15 C 259/07
LG Saarbrücken, Entscheidung vom 28.04.2009 – 2 S 191/07 –

Relevante Normen:

§ 15a EGZPO
§ 37a Saarl. AGJusG

Leitsatz:

Eine Klage, der ein obligatorisches Schiedsverfahren vorauszugehen hat (§ 15a Abs. 1 Satz 1 EGZPO – hier i.V.m. § 37a Abs. 1 Saarl. AGJusG), ist zulässig, wenn der Kläger mit der Klageschrift eine von der Gütestelle ausgestellte Bescheinigung über einen erfolglosen Einigungsversuch einreicht. Das Prozessgericht ist bei der Prüfung dieser Prozessvoraussetzung an die ihm vorgelegte Bescheinigung gebunden.

Gründe:

Das Berufungsgericht meint, dass die Klage wegen Nichteinhaltung der landesgesetzlichen Bestimmungen über das obligatorische Schlichtungsver- fahren unzulässig sei. Die Durchführung jenes Verfahrens sei eine im öffentlichen Interesse liegende, unverzichtbare Prozessvoraussetzung, deren Vorliegen das Prozessgericht von Amts wegen zu prüfen habe. Dabei sei eine von dem zuständigen Schiedsmann ausgestellte Erfolglosigkeitsbescheinigung (§ 37c Saarl. AGJusG) für das Prozessgericht nicht bindend. Dieses müsse vielmehr prüfen, ob das Verfahren ordnungsgemäß durchgeführt worden sei und die Voraussetzungen für die Erteilung der Bescheinigung vorgelegen hätten. Das sei hier nicht der Fall, weil der Schiedsmann weder einen Schlichtungstermin bestimmt habe noch bei der Ausstellung der Bescheinigung drei Monate seit Beantragung des Verfahrens vergangen gewesen seien. 4 II. Das hält rechtlicher Prüfung nicht stand. 5 – 4 – 1. Die Klage ist nach § 15a Abs. 1 Satz 2 EGZPO zulässig, weil der Kläger mit der Klageschrift eine von der nach § 37 b Abs. 1 Satz 1 Saarl. AGJusG zuständigen Schiedsperson ausgestellte Bescheinigung über einen erfolglosen Einigungsversuch eingereicht hat. Damit ist die besondere Prozessvoraussetzung (§ 15a Abs. 1 Satz 1 EGZPO i.V.m. § 37a Abs. 1 Satz 1 Saarl. AGJusG) erfüllt. § 15a Abs. 1 EGZPO verlangt von dem Kläger – wie sich schon aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt – nur, dass dieser vor der Klageerhebung den Versuch einer gütlichen Einigung mittels eines Schlichtungsverfahrens unternommen hat und dem Prozessgericht das durch eine Bescheinigung der Gütestelle entweder über dessen Erfolglosigkeit (Satz 2) oder die Nichtdurchführung des Verfahrens innerhalb von drei Monaten nach Antragstellung (Satz 3) nachweist (vgl. Senat, Urt. v. 22. Oktober 2004, V ZR 47/04, NJW-RR 2005, 501, 502). 6 2. Bei der Entscheidung über die Zulässigkeit der Klage ist das Prozessgericht an die vorgelegte Bescheinigung der Schiedsstelle gebunden. Die hiervon abweichende Auslegung des § 15a EGZPO durch das Berufungsgericht verletzt den Kläger in seinem Anspruch auf Gewährung eines wirkungsvollen Rechtsschutzes, weil ihm durch diese Handhabung einer verfahrensrechtlichen Vorschrift sein Anspruch auf Durchsetzung des materiellen Rechts in unzumutbarer Weise erschwert wird (vgl. BVerfGE 84, 366, 369). 7 a) Die Abweisung der Klage trotz Vorlage der Erfolglosigkeitsbeschei-nigung als unzulässig legt die Risiken aus der unterschiedlichen Auslegung des Verfahrensrechts durch Schiedsstelle und Prozessgericht einseitig dem Kläger auf, der – worauf die Revision zu Recht hinweist – nur den Antrag auf Durchführung des Schlichtungsverfahren stellen, aber nicht die Art und Weise der Verfahrensleitung durch den Schiedsmann bestimmen kann. Es lag nicht in der Verantwortung des Klägers, dass der Schiedsmann nach den mit beiden Parteien getrennt geführten Gesprächen von der Anberaumung eines Termins wegen erkennbarer Aussichtslosigkeit Abstand nahm und dem Kläger eine Erfolglosigkeitsbescheinigung auch ohne Schlichtungsverhandlung erteilte. b) Die Verweigerung einer Sachentscheidung wegen eines Verfah-rensfehlers der Schiedsperson lässt sich auch nicht mit dem Sinn und Zweck der Bestimmungen über das obligatorische Schlichtungsverfahren begründen, das die Justiz entlasten und eine raschere und kostengünstigere Bereinigung solcher Konflikte durch außergerichtliche Verfahren herbeiführen soll (BT-Drucks. 14/980, S. 2; BGHZ 161, 145, 149; OLG Saarbrücken, NJW 2007, 1292, 1293). Das Regelungsziel trägt zwar eine konsequente Auslegung der Verfahrensvorschrift dahin, dass die Rechtssuchenden in den durch das jeweilige Landesgesetz vorgesehenen Fällen auch den Weg zu den Schiedsstellen beschreiten müssen (vgl. BGHZ 161, 145, 150; OLG Saarbrücken aaO), rechtfertigt es aber nicht, ihnen den Zugang zu den ordentlichen Gerichten auch dann noch zu versperren, wenn sie diesen Weg gegangen sind. c) Die Abweisung der Klage als unzulässig führt schließlich – bei unterschiedlicher Beurteilung der Voraussetzungen für die Feststellung der Erfolglosigkeit des Einigungsversuchs durch Schiedsstelle und Prozessgericht – allein zu einem das Verfahren unzumutbar verzögernden Hin und Her. Die dadurch eintretende Blockade kann – wenn beide Stellen auf ihren unterschiedlichen Auffassungen beharren – von dem Rechtssuchenden nicht beseitigt werden. Das Prozessgericht ist nämlich keine der Schiedsstelle übergeordnete Instanz, die dessen Verfahren und Entscheidungen aufheben kann. Die Schiedsstelle ist auch nicht gemäß § 563 Abs. 2 ZPO an die Rechtsansicht des Prozessgerichts gebunden und muss daher nicht das 10 – 6 – Schlichtungsverfahren unter Anberaumung eines Termins für eine Schlichtungsverhandlung fortsetzen. III. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§§ 562 Abs. 1, 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Obwohl auch das Gericht der ersten Instanz zu Unrecht die Klage als unzulässig abgewiesen hat, kommt eine Zurückverweisung an dieses mangels der dafür erforderlichen Anträge nach §§ 557 Abs. 1, 538 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht in Betracht, so dass sich das Berufungsgericht nunmehr mit der Sache selbst zu befassen haben wird.

LG Saarbrücken, Entscheidung vom 28.04.2009 – 2 S 191/07 –

KG Berlin, Beschluss v. 10.12.2015, 20 Sch 11/15 | Schiedsverfahren: Zuständigkeit Pfändung im Vollstreckbarerklärungsverfahren

Relevante Normen:

§ 720a ZPO
§ 750 Abs 1 ZPO
§ 794 Abs 1 Nr 4a ZPO
§ 795 S 1 ZPO
§ 929 Abs 3 ZPO
§ 930 Abs 3 S 3 ZPO
§ 1063 Abs 3 ZPO
§ 1064 Abs 2 ZPO

Nichtamtlicher Leitzsatz:

Das für die Vollstreckbarerklärung zuständige Oberlandesgericht ist nicht für Pfändungen / Arrestierungen zuständig.

Gründe:

Die Entscheidung beruht auf § 1063 I 1 ZPO. Nach dem Vortrag der Antragstellerin war auszusprechen, daß diese die Zwangsvollstreckung aus dem Schiedsspruch betreiben kann. Die Antragstellerin hat dargelegt, die Antragsgegnerin habe kein bekanntes Inlandsvermögen mit Ausnahme der zu pfändenden Forderungen. Die Antragsgegnerin hatte sich an dem Schiedsverfahren nicht beteiligt, und es droht die Gefahr, daß sie ihre nur in “geistigen Eigentumsrechten” bestehenden Vermögenswerte leicht transferieren kann, ohne daß die Antragstellerin dies nachvollziehen kann. Zudem ist der Antragstellerin einzuräumen, daß die Höhe der Zwangsvollstreckung moderat ist und die Antragsgegnerin die Vollstreckung durch entsprechende Sicherheitsleistung abwenden kann. Dies genügt, um die Zwangsvollstreckung entsprechend des genannten Tenors vorläufig zuzulassen.

Im übrigen mußte der Antrag zurückgewiesen werden. Der Vorsitzende dieses Senates ist für den Ausspruch einer Pfändung nicht zuständig. Hat der Schuldner, wie hier, im Inland keinen Gerichtsstand, ist das Amtsgericht zuständig, bei dem nach § 23 ZPO gegen den Schuldner Klage erhoben werden kann. Das ist das Amtsgericht am Sitz des Drittschuldners.

Der Ansicht der Antragstellerin, § 930 I 3 ZPO sei hier analog anzuwenden, ist nicht zu folgen. Für die Pfändung einer Forderung gilt § 828 II ZPO. Die Arrestvorschriften betreffen ein anderes Verfahren als das hier vorliegende. Die von der Antragstellerin herangezogene Entscheidung des OLG Frankfurt (2 Schh 2/01) führt nicht weiter. Dort ist lediglich ausgeführt:

“Die Sicherungsvollstreckung und der Kontopfändung als Maßnahme der Sicherung des Anspruchs beruht auf § 1063 III ZPO. Der Senat legt den Pfändungsantrag der Antragstellerin dahin aus, dass mit ihm auch der Ausspruch begehrt wird, die einstweilige Zwangsvollstreckung aus dem Schiedsspruch vor der Entscheidung über ihren Antrag auf dessen Vollstreckbarerklärung betreiben zu dürfen. Denn er ist Voraussetzung für die beantragte Sicherungsmaßnahme.”

Das OLG Frankfurt liefert indes keine Begründung dafür, daß und weshalb für den Pfändungsbeschluß eine Rechtsgrundlage aufgrund § 1063 III 1 ZPO bestehe. Eine Analogie wird dort nicht einmal erörtert.

Auch der von der Antragstellerin ebenfalls in Bezug genommene Aufsatz (SchiedsVZ 2006, 119 ff.) läßt eine tragfähige Begründung für eine Anwendung der Arrestvorschriften vermissen. Dort heißt es lediglich, eine Analogie zu den Arrestvorschriften sei begründbar, aber nicht zwingend. Dort wird weiterhin betont, daß die Arrestvorschriften Ausnahmeregelungen seien (Seite 126 linke Spalte aE). Dann verbietet sich eine Analogie erst recht. Unter diesem Blickwinkel betont jener Aufsatz eher eine Empfehlung und überzeugt nicht. Die besondere Eilbedürftigkeit ist unerheblich, denn der Gesetzgeber hat die ausschließlichen Zuständigkeiten für Forderungspfändung innerhalb und außerhalb des Arrestes bewußt geregelt und eine entsprechende Vorschrift in § 1063 III ZPO eben nicht eingefügt, so daß die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts für einen Pfändungsbeschluß außerhalb des Arrestverfahrens allein durch eine Gesetzesänderung zu erreichen ist.

Eine Kostenentscheidung in diesem vorläufigen Verfahren ist nicht veranlaßt.

BGH, Beschluss v. 7.5.2015, I ZB 83/14 | Schiedsverfahren: soll = muss?

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 7. Mai 2015, I ZB 83/14

Vorinstanz:

OLG Oldenburg, Beschluss vom 10.07.2014, 8 SchH 2/13

Relevante Normen:

Art. 3 Abs. 1, Art. 103 Abs. 1 GG

Nichtamtlicher Leitzsatz:

Es besteht kein Auslegungsgrundsatz des BGH, dass die Formulierung, es „solle“ ein Schiedsgericht angerufen werden eine Mussbestimmung darstelle.

Gründe:

Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 1065 Abs. 1 Satz 1, § 1062 Abs. 1 Nr. 2 ZPO ). Sie ist aber unzulässig, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordert (§ 574 Abs. 2 ZPO ).

1. Das Oberlandesgericht hat den Antrag auf Feststellung der Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens nach § 1032 Abs. 2 ZPO für begründet erachtet, weil die Parteien nach dem aufgrund ihrer Rechtswahl anwendbaren deutschen Recht keine wirksame Schiedsvereinbarung abgeschlossen hätten. Die Bestimmung in § 24 Abs. 1 des Rahmenvertrags der Parteien „in case of a dispute the parties aim to recourse to arbitration“ enthalte lediglich eine Absichtserklärung, aus der sich keine Verpflichtung zur Durchführung eines Schiedsverfahrens ergebe. Eine solche folge auch nicht aus der – unterstellten – Einbeziehung der „General Conditions for Supply ECE 188“ (ECE 188) in die Vereinbarung der Parteien. Gemäß § 13 ECE 188 sei zwar bei jeglichen Streitigkeiten die Durchführung eines Schiedsverfahrens vor der Internationalen Handelskammer in Paris vorgesehen. Diese allgemeine Geschäftsbedingung trete aber gegenüber dem als Individualvereinbarung vorrangigen § 24 Abs. 1 des Rahmenvertrags zurück.

2. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde erfordert diese Beurteilung keine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung. Die von der Rechtsbeschwerde behaupteten Verstöße des Oberlandesgerichts gegen die Verfahrensgrundrechte der Antragsgegnerin aus Art. 3 Abs. 1, Art. 103 Abs. 1 GG und gegen anerkannte Auslegungsgrundsätze liegen nicht vor.

a) Das Oberlandesgericht hat bei seinen Ausführungen zu § 24 Abs. 1 des Rahmenvertrags keine Verfahrensgrundrechte der Antragsgegnerin verletzt, indem es für dessen Auslegung Vortrag der Antragsgegnerin zu § 13 ECE 188 außer Acht gelassen hat.

aa) Das Oberlandesgericht hat sich mit dem schriftsätzlichen Vortrag der Antragsgegnerin zum Verhältnis zwischen § 24 Abs. 1 des Rahmenvertrags und § 13 ECE 188 ausdrücklich befasst. Es hat allerdings angenommen, § 24 Abs. 1 des Rahmenvertrags sei nicht, wie die Antragsgegnerin meine, im Hinblick auf § 13 ECE 188 ergänzend auszulegen, sondern enthalte eine eindeutige, dem § 13 ECE 188 widersprechende Regelung. Danach werde die Durchführung eines Schiedsverfahrens lediglich „angestrebt“. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler und erst recht keine Verletzung von Verfahrensgrundrechten der Antragsgegnerin aus Art. 3 Abs. 1, Art. 103 Abs. 1 GG erkennen.

bb) Die Entscheidung des Oberlandesgerichts verstößt auch nicht gegen anerkannte Auslegungsgrundsätze. Dem von der Rechtsbeschwerde angeführten Urteil des Bundesgerichtshofs vom 23. November 1983 (VIII ZR 197/82 , NJW 1984, 669) ist nicht der Auslegungsgrundsatz zu entnehmen, die Formulierung, es „solle“ ein Schiedsgericht angerufen werden, stelle eine Mussbestimmung dar. In jenem Fall ließ – anders als im Streitfall – schon der Wortlaut der fraglichen Schlichtungsklausel, in jedem Fall solle zunächst die zuständige Landestierärztekammer angerufen werden, keinen Zweifel daran, dass die Anrufung der Schlichtungsstelle zwingend vereinbart war. Außerdem konnte dort aus der insoweit gleichgerichteten Interessenlage der Beteiligten geschlossen werden, dass die vorherige Anrufung der Schiedsstelle notwendige Voraussetzung sein sollte, um den ordentlichen Rechtsweg zu beschreiten. Demgegenüber geht es bei der im Streitfall erheblichen Frage, ob eine Schiedsvereinbarung abgeschlossen wurde, nicht um ein lediglich vorgelagertes Schlichtungsverfahren, sondern um den endgültigen Ausschluss des ordentlichen Rechtswegs. Die Parteien haben hier auch – anders als in dem vom VIII. Zivilsenat entschiedenen Fall – in § 24 Abs. 1 des Rahmenvertrags kein konkretes Schiedsgericht benannt.

b) Das Oberlandesgericht hat das Verfahrensgrundrecht der Antragsgegnerin auf rechtliches Gehör auch nicht dadurch verletzt, dass es ihren neuen Vortrag zum Ablauf der Vertragsverhandlungen zwischen den Parteien im Schriftsatz vom 3. Juli 2014 als nach § 296a ZPO verspätet zurückgewiesen und die Zeugenangebote F. K. und A. T. unberücksichtigt gelassen hat.

aa) Die mündliche Verhandlung, auf die der von der Antragsgegnerin mit der Rechtsbeschwerde angefochtene Beschluss ergangen ist, hat am 12. Juni 2014 stattgefunden. Danach konnten Angriffs- und Verteidigungsmittel gemäß § 296a ZPO nur noch unter den Voraussetzungen der § 139 Abs. 5, §§ 156 , 283 ZPO vorgebracht werden. Zwar wurde den Parteien ausweislich des Sitzungsprotokolls nachgelassen, bis zum 3. Juli 2014 zu den im Termin vom 12. Juni 2014 erörterten Fragen Stellung zu nehmen. Das konnte von den Parteien aber nicht dahin verstanden werden, dass das Oberlandesgericht entgegen § 296a ZPO nach Schluss der mündlichen Verhandlung neue Angriffs- und Verteidigungsmittel zulassen wollte. Dem Oberlandesgericht kann auch nicht unterstellt werden, es habe unter Missachtung der Voraussetzungen von § 128 Abs. 2 ZPO in unzulässiger Weise in ein schriftliches Verfahren übergehen wollen.

bb) Die Beschwerde trägt auch nicht vor, dass in der mündlichen Verhandlung die Frage des Auffindens und gegebenenfalls der Einführung neuer Zeugen zu den Vertragsverhandlungen der Parteien erörtert wurde. Es fehlt daher insoweit auch an einer im Termin erörterten Frage.

cc) Das Oberlandesgericht hat geprüft, ob die Schriftsätze der Antragsgegnerin vom 3. und 4. Juli 2014 Anlass zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO geben. Es hat diese Frage aber ohne Rechtsfehler verneint. Ein Gehörsverstoß ist insoweit nicht erkennbar.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO .

BGH, Beschluss v. 8.11.2018 – I ZB 21/18 | Schiedsverfahren: Feststellungsantrag Zuständigkeit Schiedsgerichts zwischen Anrufung und Konstituierung

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 08. November 2018, I ZB 21/18

Fundstelle:

JurionRS 2003, 23636

Vorinstanzen:

OLG Frankfurt am Main, Entscheidung v. 21.03.2018, 26 SchH 4/17

Relevante Normen:

ZPO § 1032 Abs. 2, § 1066

Leitsatz:

a) Es ist zulässig, wenn sich ein Kläger im Hinblick auf eine Schiedsvereinbarung zunächst an ein Schiedsgericht wendet, jedoch vor dessen Konstituierung wegen an der Zuständigkeit des Schiedsgerichts bestehender Zweifel das staatliche Gericht mit dem Antrag auf Feststellung der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens gemäß § 1032 Abs. 2 ZPO anruft.

b) Eine in einem Testament angeordnete Schiedsklausel ist unwirksam, soweit ein Testamentsvollstrecker als Einzelschiedsrichter auch über Streitigkeiten zwischen den Erben und dem Testamentsvollstrecker entscheiden soll.

Gründe:

I. Die Antragstellerin ist aufgrund notariell beurkundeten Testaments vom 24. Mai 2002 Alleinerbin ihres verstorbenen Ehemannes (nachfolgend: Erblas-ser). Im Testament ordnete der Erblasser Testamentsvollstreckung an. Als Tes-tamentsvollstrecker setzte er den Antragsgegner ein.

Das Testament enthält unter der Bezeichnung „Schiedsklausel“ folgende Regelung:

„16. Streitigkeiten der Erben, Ersatzerben, Vermächtnisnehmer, Ersatz-Vermächtnisnehmer untereinander oder mit dem Testamentsvollstrecker, welche sich bei der Durchführung dieses Testaments ergeben, sind unter Ausschluss der ordentlichen Gerichte durch einen Schiedsrichter als Einzelrichter zu entscheiden. Tatsachen kann er auch ohne Schiedsverfahren durch ein Schiedsgutachten feststellen. Soweit keine zwingenden Gesetze entgegenstehen, entscheiden Schiedsrichter und Schiedsgutachter prozess- und materiellrechtlich nach freiem Ermessen.

17. Schiedsrichter und Schiedsgutachter sind die jeweiligen Testamentsvollstrecker für die Dauer ihres Amtes.“

Der Antragsgegner nahm das Amt des Testamentsvollstreckers gegenüber dem Amtsgericht Schöneberg an, das ihm am 28. August 2014 ein Testamentsvollstreckerzeugnis erteilte. Er übt das Amt des Testamentsvollstreckers seitdem aus.

Mit Schreiben vom 21. Juli 2017 forderte die Antragstellerin den Antragsgegner in seiner Eigenschaft als vom Erblasser berufenen Schiedsrichter auf, über seine Ablehnung als Schiedsrichter wegen der Besorgnis der Befangenheit zu entscheiden. In dem Schreiben erklärte die Antragstellerin zugleich die Anrufung des Schiedsgerichts zwecks Entscheidung über eine von ihr gegen den Testamentsvollstrecker erhobene Klage auf Rechnungslegung. In der Folgezeit änderte die Antragstellerin diese Klage in Schreiben an den Antragsgegner mehrfach, zuletzt am 13. November 2017.

Unter dem 9. August 2017 wies der Antragsgegner die Antragstellerin darauf hin, dass er niemals erklärt habe, das Schiedsrichteramt in einer Auseinandersetzung mit ihr ausüben zu wollen.

Die Antragstellerin ist der Ansicht, der Antragsgegner habe mit Annahme des Amtes des Testamentsvollstreckers konkludent auch das ihm vom Erblasser angetragene Amt des Schiedsrichters angenommen, von dem er trotz Aufforderung nicht zurückgetreten sei.

Mit ihren Hauptanträgen hat die Antragstellerin vor dem Oberlandesgericht die Feststellung der Beendigung des Schiedsrichteramtes des Antragsgegners und die Bestellung eines Ersatzschiedsrichters durch das Oberlandesgericht beantragt. Hilfsweise hat die Antragstellerin die Feststellung beantragt,

dass die in dem Testament vom 24. Mai 2002 enthaltene Schiedsklausel, wonach Streitigkeiten zwischen Erben und dem Testamentsvollstrecker unter Ausschluss der ordentlichen Gerichte durch einen Schiedsrichter als Einzelrichter zu entscheiden sind, unwirksam ist.

Nach der Begründung dieses Hilfsantrags hat die Antragstellerin damit die Feststellung einer Unwirksamkeit der testamentarischen Schiedsanordnung beantragt, soweit diese die Entscheidungsbefugnis eines Schiedsgerichts für Streitigkeiten zwischen den Erben und dem Testamentsvollstrecker begründet.

Das Oberlandesgericht hat die Hauptanträge der Antragstellerin als unzulässig verworfen und ihrem Hilfsantrag in folgender Fassung stattgegeben:

Es wird festgestellt, dass das von der Antragstellerin eingeleitete schiedsrichterliche Verfahren in Bezug auf die mit Schriftsatz der Antragstellerin an den Antragsgegner vom 13. November 2017 geänderte Klage unzulässig ist.

Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners.

II. Das Oberlandesgericht hat angenommen, der als Antrag auf Feststellung der Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens auszulegende Hilfsantrag sei gemäß § 1032 Abs. 2 ZPO statthaft und zulässig. Für den Antrag nach § 1032 Abs. 2 ZPO genüge ein auf eine konkrete Streitigkeit bezogenes rechtlich schützenswertes Interesse, die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit eines Schiedsverfahrens feststellen zu lassen. Der Antragsgegner habe sich nicht zur Frage der Zulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens oder eines Verfahrens vor den ordentlichen Gerichten erklärt. Deshalb sei die Antragstellerin auf die Feststellung der Unzulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens an-gewiesen, um auszuschließen, dass der Antragsgegner sich im Fall der Anrufung eines ordentlichen Gerichts erfolgreich auf die Einrede einer testamentarischen Schiedsanordnung gemäß § 1066 ZPO in Verbindung mit § 1032 Abs. 2 ZPO berufen könne. Der Hilfsantrag sei auch begründet, weil die Antragstellerin mit der geänderten Klage gegen den Antragsgegner Ansprüche geltend mache, für die eine testamentarische Schiedsanordnung des Erblassers die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts nicht wirksam begründen könne, da sich die Ansprüche auf Verpflichtungen des Antragsgegners als Testamentsvollstrecker bezögen. Die testamentarische Schiedsanordnung könne auch nicht teilweise für von § 2220 BGB nicht erfasste, weniger bedeutsame Verpflichtungen des Testamentsvollstreckers aufrechterhalten bleiben.

III. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 1065 Abs. 1 Satz 1, § 1062 Abs. 1 Nr. 2 Fall 1 ZPO) und auch sonst zulässig. Im Ergebnis ist sie jedoch unbegründet.

1. Der Antrag auf Feststellung der Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens gemäß § 1032 Abs. 2 ZPO ist entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde statthaft und zulässig.

a) Nach § 1032 Abs. 2 ZPO kann beim Oberlandesgericht bis zur Bildung des Schiedsgerichts Antrag auf Feststellung der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit eines schiedsrichterlichen Verfahrens gestellt werden. Der Zulässigkeit dieses Antrags steht im Streitfall nicht entgegen, dass die Antragstellerin mit Schreiben vom 21. Juli 2017 das testamentarisch eingesetzte Schiedsgericht zwecks Entscheidung über die zuletzt mit Schreiben vom 13. November 2017 geänderte Klage angerufen hat.

b) Beiden Parteien eines möglichen Schiedsverfahrens gestattet § 1032 Abs. 2 ZPO die schnelle Klärung der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens durch das staatliche Gericht. Das für diesen Antrag erforderliche Rechtsschutzbedürfnis ergibt sich regelmäßig bereits aus der möglichen Parteistellung in dem schiedsrichterlichen Verfahren. Dabei stehen positive und negative Feststellungsklage für beide Parteien zur Wahl.

c) Unzulässig ist der Antrag nach § 1032 Abs. 2 ZPO allerdings dann, wenn er auf einem mit Treu und Glauben unvereinbaren, widersprüchlichen Verhalten des Antragstellers beruht (BGH, Beschluss vom 16. März 2017 I ZB 49/16, SchiedsVZ 2018, 37 Rn. 32 bis 36 mwN). Das ist im Streitfall entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde indes nicht der Fall.

aa) Ein widersprüchliches Verhalten liegt regelmäßig vor, wenn eine Partei in dem Verfahren vor dem staatlichen Gericht geltend macht, nicht das staatliche, sondern das Schiedsgericht sei zuständig, sich später im schiedsrichterlichen Verfahren jedoch darauf beruft, es sei doch das staatliche Gericht zustän-dig. Ein solches gegensätzliches Verhalten einer Partei läuft auf den Versuch hinaus, dem Gegner in jeder der beiden Verfahrensarten den Rechtsschutz abzuschneiden und ihn damit praktisch rechtlos zu stellen (BGH, Beschluss vom 30. April 2009 III ZB 91/07, SchiedsVZ 2009, 287 Rn. 9). Dasselbe gilt im umgekehrten Fall, wenn der Beklagte im Schiedsverfahren die Zuständigkeit des staatlichen Gerichts geltend macht und später vor dem staatlichen Gericht die Schiedseinrede erhebt (BGH, Urteil vom 20. Mai 1968 VII ZR 80/67, BGHZ 50, 191, 196 f. [juris Rn. 25]). Treuwidrig handelt auch, wer arglistig selbst das Schiedsgericht angerufen hat und sich auf die Ungültigkeit des Schiedsverfahrens beruft, nachdem ein Schiedsspruch zu seinen Ungunsten ergangen ist, oder wer als Kläger vor dem staatlichen Gericht nach Erfolglosigkeit der verspäteten Schiedseinrede des Beklagten gegen eine zur Aufrechnung gestellte Ge-genforderung aus demselben Vertrag die Schiedsgerichtsvereinbarung geltend macht (vgl. RG, HRR 1931, 1489; OLG München, MDR 1981, 766; Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl., Kap. 7 Rn. 4).

bb) Der Streitfall liegt anders als diese Fallgruppen. Der Antragstellerin geht es nicht um die Vereitelung effektiven Rechtsschutzes, sondern darum, ihre Klage auf dem richtigen Weg zu verfolgen. Sie will entsprechend dem Zweck des § 1032 Abs. 2 ZPO als klagende Partei in dem möglichen Schiedsverfahren die Zulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens geklärt wissen. Dafür ist es unerheblich, ob sie ihren Antrag positiv (Feststellung der Zuständigkeit) oder negativ (Feststellung der Unzuständigkeit) formuliert. Es stellt ein prozessual zulässiges und im Einklang mit dem Ziel zügiger Verfahrensführung stehendes Verhalten dar, wenn ein Kläger sich im Hinblick auf eine Schiedsvereinbarung zunächst an ein Schiedsgericht wendet, jedoch vor dessen Konstituierung wegen an der Zuständigkeit des Schiedsgerichts bestehender Zweifel das staatliche Gericht mit dem Antrag auf Feststellung der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens gemäß § 1032 Abs. 2 ZPO anruft. Ein widersprüchliches Verhalten liegt darin nicht. In der Anrufung des Schiedsgerichts kann kein Verzicht darauf erkannt werden, vor dem staatlichen Gericht die Unzuständigkeit des Schiedsgerichts geltend zu machen, so dass dem Kläger in dem möglichen Schiedsverfahren nur noch ein Antrag auf Fest-stellung der Zulässigkeit des Schiedsverfahrens bliebe.

c) Anders als die Rechtsbeschwerde ausführt, kann die Antragstellerin nicht darauf verwiesen werden, gegen den Antragsgegner eine Klage vor einem ordentlichen Gericht zu erheben, so dass dieses im Fall der Erhebung einer Schiedseinrede durch den Antragsgegner gemäß § 1032 Abs. 1 ZPO zu prüfen hätte, ob die Schiedsvereinbarung wirksam und durchführbar ist. Es stand der Antragstellerin vielmehr frei, entsprechend dem Wortlaut des Testaments zunächst das Schiedsgericht anzurufen, dessen Zuständigkeit aber einer Prüfung durch das staatliche Gericht gemäß § 1032 Abs. 2 ZPO zu unterziehen.

2. Die Beurteilung des Oberlandesgerichts, das von der Antragstellerin eingeleitete schiedsrichterliche Verfahren sei in Bezug auf die mit Schriftsatz der Antragstellerin an den Antragsgegner vom 13. November 2017 geänderte Klage unzulässig, hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.

a) Nach § 1066 ZPO gelten für Schiedsgerichte, die in gesetzlich statthafter Weise durch letztwillige oder andere nicht auf Vereinbarung beruhende Verfügungen angeordnet werden, die Vorschriften der Zivilprozessordnung über das schiedsrichterliche Verfahren entsprechend. Ein Schiedsgericht ist nur dann in gesetzlich statthafter Weise errichtet, wenn diese Anordnung in der Verfügungsmacht des Erblassers liegt (BGH, SchiedsVZ 2018, 37 Rn. 20, 22; Be-schluss vom 17. Mai 2017 IV ZB 25/16, BGHZ 215, 109 Rn. 12). Die materiell-rechtliche Verfügungsbefugnis des Erblassers findet ihre Grenze unter anderem in § 2220 BGB, wonach der Erblasser nicht das Recht hat, den Testamentsvollstrecker von den ihm nach den §§ 2215, 2216, 2218 und 2219 BGB obliegenden Verpflichtungen zu befreien. Hierbei handelt es sich um die grundlegenden Verpflichtungen des Testamentsvollstreckers zur Erstellung eines Nachlassverzeichnisses (§ 2215 BGB), zur ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses (§ 2216 BGB), zur Auskunft und zur Rechnungslegung (§ 2218 BGB) sowie zur Haftung (§ 2219 BGB). Daraus folgt weiter, dass auch Streitigkeiten über die Entlassung eines Testamentsvollstreckers in einer letztwilligen Verfügung nicht einseitig durch den Erblassers unter Ausschluss der staatlichen Gerichtsbarkeit einem Schiedsgericht zugewiesen werden können (BGHZ 215, 109 Rn. 11, 13).

b) In Anwendung dieser Grundsätze hat das Berufungsgericht fehlerfrei ausgeführt, die im Testament des Erblassers vom 24. Mai 2002 enthaltene Schiedsklausel sei in Bezug auf die mit ihr pauschal angeordnete Zuständigkeit eines Schiedsgerichts für Streitigkeiten zwischen den Erben und dem Testamentsvollstreckers offensichtlich wirkungslos, weil die Anordnung auch die in den §§ 2215, 2216, 2218 und 2219 BGB geregelten grundlegenden Verpflichtungen des Testamentsvollstreckers betreffe.

c) Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde geltend, die testamentarische Schiedsanordnung hätte jedenfalls in Bezug auf von § 2220 BGB nicht erfasste, weniger bedeutsame Streitigkeiten zwischen den Erben und dem Testamentsvollstrecker teilweise aufrechterhalten werden können, so dass das Berufungsgericht für jeden einzelnen mit der geänderten Schiedsklage geltend gemachten Antrag hätte prüfen müssen, ob sein Gegenstand von der materiel-len Verfügungsbefugnis des Erblassers erfasst sei.

Die testamentarische Schiedsanordnung kann in Bezug auf Streitigkeiten zwischen den Erben und dem Testamentsvollstrecker auch nicht teilweise für von § 2220 BGB nicht erfasste, weniger bedeutsame Verpflichtungen des Tes-tamentsvollstreckers aufrechterhalten werden. Es kann dahinstehen, ob – wie das Oberlandesgericht angenommen hat – dieses Ergebnis sich unter Berücksichtigung der in Nr. 18 Satz 2 des Testaments enthaltenen salvatorischen Klausel und einer möglicherweise in Betracht kommenden, entsprechenden Anwendung von § 2085 BGB im Hinblick auf Sinn und Zweck der die gesamte Tätigkeit des Testamentsvollstreckers erfassenden Schiedsanordnung ergibt, die einer zwischen den ordentlichen Gerichten einerseits und einem Schiedsgericht andererseits gespaltenen Zuständigkeit für Streitigkeiten zwischen den Erben und dem Testamentsvollstrecker entgegenstehen könnte. Jedenfalls steht jeglicher Anwendung der testamentarischen Schiedsanordnung in Bezug auf Streitigkeiten zwischen den Erben und dem Testamentsvollstrecker im Streitfall zwingend entgegen, dass nach Nr. 17 des Testaments der Testa-mentsvollstrecker selbst als Einzelschiedsrichter berufen ist.

Ein Schiedsverfahren über Streitigkeiten zwischen den Erben und dem Testamentsvollstrecker kommt schon aus elementaren Grundsätzen des Verfahrensrechts nicht in Betracht, wenn der Testamentsvollstrecker darüber selbst als Einzelschiedsrichter entscheiden soll. Der Grundsatz, dass niemand in eigener Sache Richter sein kann, gehört zu den Grundprinzipien des Rechtsstaats; insoweit ist es Wesen jeder richterlichen Tätigkeit, dass sie von einem nichtbeteiligten Dritten in sachlicher und persönlicher Unabhängigkeit ausgeübt wird (vgl. nur BVerfGE 3, 377, 381 [juris Rn. 14]; 67, 65, 68 [juris Rn. 10]). Das Verbot des Richtens in eigener Sache, das im gerichtlichen Verfahren Aus-schlussgrund für die Ausübung des Richteramts ist (§ 41 Nr. 1 ZPO), gilt auch für das schiedsrichterliche Verfahren (BGH, Beschluss vom 28. März 2012 III ZB 63/10, BGHZ 193, 38 Rn. 6; Beschluss vom 11. Oktober 2017 I ZB 12/17, SchiedsVZ 2018, 271 Rn. 16; MünchKomm.ZPO/Münch aaO § 1066 Rn. 7).

Soweit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Zuständig-keit eines Schiedsgerichts im Rahmen der eigenen materiellen Verfügungsbefugnis des Erblassers, also insbesondere unter Beachtung von § 2220 BGB und ohne Erfassung der Entlassung des Testamentsvollstreckers gemäß § 2227 BGB, erwogen werden könnte, kommen dafür von vornherein allein Schiedsvereinbarungen in Betracht, bei denen nicht der Testamentsvollstrecker zum Schiedsrichter berufen ist (vgl. BGHZ 215, 109 Rn. 1, 12 f.; Schiedsgericht für Erbstreitigkeiten e.V.). Danach kommt entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde eine Zuständigkeit des Testamentsvollstreckers als Einzelschiedsrichter auch nicht hinsichtlich des Antrags 5 zur Schiedsklage in Betracht, mit dem die Herausgabe eines Hausschlüssels und einer Security-Card an die Antragstellerin begehrt wird, auch wenn diese Herausgabe von der materiellen Verfügungsbefugnis des Erblassers umfasst sein mochte.

d) Soweit der Testamentsvollstrecker in Streitigkeiten der Erben, Ersatz-erben, Vermächtnisnehmer und Ersatz-Vermächtnisnehmer untereinander nicht selbst Partei ist, kann er als Einzelschiedsrichter tätig werden, so dass die Schiedsklausel in Nr. 16 des Testaments in diesem Umfang wirksam ist.